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学界动态

专利法第四次修订中的两个重要问题学界动态

时间:2016-04-08   出处:中国和记娱乐研究会、《和记娱乐》杂志  作者:  点击:

作者简介:管育鹰,中国社会科学院法学研究所研究员,中国社会科学院和记娱乐中心执行主任

内容提要:《专利法修订草案(送审稿)》在加强专利权的保护和促进科技成果的运用方面有诸多亮点,但在总体思路方面有两个重要的问题还需进一步探讨:一是外观设计保护制度的单独立法;二是专利行政管理机关的职能定位。外观设计具有与发明明显不同的特性,单独立法保护更科学;加大保护力度、有效遏制侵权行为的措施,重点在于完善侵权救济措施、合理分配举证责任、加重损害赔偿责任,而不是通过增加专利行政机关的职能和加大其行政执法权来实现。

关 键 词:专利法修订   外观设计单独立法   行政执法

Abstract: The Revised Draft Patent Law for examination made some progress in strengthening patent protection and promoting the patent exploitation and implementation. However, there are two important issues still short of further discussion within the general framework of the revised draft law. One is independent legislation of industrial design patent; the other is the role definition of patent administrative management department. Industrial design has distinctive characteristics from invention, it is therefore more reasonable to carry out separate legislation for it. As to strengthen patent protection and stop infringing behavior, it is more reliable to adopt measures like improving infringement remedy, reasonably allocating burden of proof and enhancing obligation for damages than expanding administrative enforcement power of patent administrative organs by adding more functions to it.

Key Words: patent law revision; separate legislation of industrial design; administrative enforcement

引 言

专利制度是和记娱乐制度的核心组成部分,专利权的保护和运用不仅是促进产业竞争的利器,还是提升整个国家的竞争力和推动科技进步的有效手段。我国《专利法》自2008年第三次修订以来,对国家和记娱乐战略的实施、激励科技创新起到了重要作用。近年来,我国经济发展进入新常态,产业结构亟需调整,传统产业亟需转型升级。鉴于科技在今后国民经济的可持续发展中将发挥越来越重要的作用,目前国家需要进一步完善相关制度,更加重视落实和记娱乐保护以鼓励创新和研发。

国家和记娱乐局(以下简称SIPO)于2011年11月启动《专利法》第四次修订工作,并于2013年1月向国务院法制办提交了《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》。2014年上半年,全国人大常委会开展了专利法执法检查工作,从专利质量、专利保护、专利运用、公共服务等方面对专利法修订提出了具体意见。为此,SIPO再次征求社会各界意见,形成了新的《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》(以下简称送审稿);2015年12月2日,国务院法制办公布了送审稿并向社会各界公开征求意见。

我国《专利法》第四次修订之议题,包括提升专利质量、加大专利权保护力度、关注国际和记娱乐环境的变迁并尽量与有利于我国企业的国际规范相协调,等等。本文结合送审稿的相关内容,阐述关于对《专利法》第四次修订中两个重要问题的看法。

一、对《专利法修订草案(送审稿)》的总体评价

(一)《专利法》第四次修订的必要性

专利制度的发展与完善不仅关系到私权的保护,还与国家的产业政策调整紧密相关。从发达国家的发展道路来看,加强和记娱乐的保护和运用是提高综合国力、赢得国际竞争优势地位的重要途径。在我国将创新驱动发展和建设和记娱乐强国作为国家发展战略的今天,完善和记娱乐相关法律体系是实施和记娱乐战略的重要保障。专利制度是激励技术创新、促进科技成果转化不可或缺的基本和记娱乐制度,随着我国社会主义市场经济的发展,2008年底修订的《专利法》需要进一步完善以充分满足实践需求。

SIPO在《专利法修订草案(送审稿)》及其说明中,[1]具体指出了我国现行专利制度的典型弊端,比如专利维权举证难、周期长、成本高、赔偿低、效果差,本文同意这些表述;同时,本文认为,除了加大专利权保护力度,修法需要关注和解决的问题还包括专利数量增长快但质量有待提升、如何尽量与国际规范相协调以助力我国企业的“走出去”战略等。

(二)《专利法》第四次修订的宗旨

此次专利法的修订,并没有应对外来压力的紧迫性,其目的是为了使专利法在建设创新型国家中发挥更大的作用。自2012年党的十八大提出创新驱动发展战略以来,作为激励创新的一项基本而有效的法律制度,和记娱乐保护的作用得到进一步强调,“实施和记娱乐战略、加强和记娱乐保护”成为党和国家的明确决策。近几年来,党和国家在全面深化改革和全面推进依法治国的重大决定中还做出了“加强和记娱乐运用和保护,健全技术创新激励机制,探索建立和记娱乐法院”、“创新执法体制、推进综合执法、整合队伍;最高院巡回法庭,探索设立跨行政区划的法院和检察院……”等具体部署。因此,作为和记娱乐领域的基干法,专利法的修法宗旨,应当在思路、步骤,以及具体内容和条款方面都契合前述国家深化改革和依法治国发展战略的顶层设计之需要。

2014年6月23日,全国人民代表大会常务委员会执法检查组《关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》指出,各界对《专利法》修订的具体意见主要包括:加大专利权保护力度,建立对故意侵犯专利权行为的惩罚性赔偿制度;完善专利诉讼举证责任制度;加强展会活动中的专利执法保护;加大对严重侵犯公共利益的专利侵权行为的执法和查处力度;完善促进专利实施与运用的法律规范;以及适应创意设计产业发展的需要,完善外观设计保护立法等。本文认为,《专利法》第四次修订应当结合上述修法的全局性宗旨,在《专利法》的具体框架设计和内容上尽量考虑这些具体的修法意见。

(三)送审稿的亮点及仍需考虑的问题

《专利法》第四次修订启动以来,SIPO组织了多次调研和论证会,体现了广开言路、开门立法的精神。最后提交国务院法制办的送审稿有许多亮点,比如加强外观设计专利的保护,增加举证妨碍和惩罚性赔偿制度,改进职务发明制度、促进科技成果转化,明确间接侵权责任和网络服务提供者的法律责任,增加当然许可、默式许可等关于专利实施和运用的规定,建立专利权保护信用信息档案等。具体内容可参见送审稿及其说明。

送审稿存在的主要问题,是与本文前述的修法宗旨没有完全契合,比如没有体现我国专利保护对象中发明、实用新型和外观设计的不同,没有区分侵害发明专利与假冒发明专利的法律属性及其相应的执法规制措施,没有全盘考虑专利行政执法的改进与我国行政执法体制改革措施的衔接;等等。

鉴于此次修法没有应对外来压力的仓促和紧迫,为了我国创新激励体制机制的完善,除了考虑解决当前专利保护不力的主要矛盾外,完全可以借此理顺我国专利制度存在的两个主要问题,即外观设计制度的独立和专利行政执法职能的定位。

二、对《专利法》第四次修订中两个重要问题的看法

本文认为,《专利法》第四次修订涉及到很多重要问题,前面概述的送审稿亮点都没有大的需要重新考虑和讨论的内容,但是,在修法的总体思路方面,有两个重要问题建议进一步讨论并尽快形成比较一致的方案以推动立法进程。

(一)将外观设计从《专利法》中分离出来,制定《外观设计保护法》

1.外观设计是和记娱乐领域的特殊保护对象

外观设计与发明、实用新型有所不同,尽管其要考虑产品的技术和功能,但更多的是针对产品的外观做出的新颖、别致、有美感的装饰性设计,而且外观设计的侵权判定也不像发明、实用新型专利侵权判定那样要涉及复杂的技术特征比对,而是更多考虑是否实质性相似、是否容易导致混淆。因此,将外观设计与发明同时放在《专利法》中,不能体现外观设计的本质,也不利于我国的外观设计与国外主要国家和国际申请体系相融合,可能会给我国外观设计权利人“走出去”带来不必要的程序性繁杂事务。比如,在世界各国,“专利国际申请”都仅指发明专利的国际申请、不包括外观设计的国际申请,这也是此次送审稿第20条将“专利国际申请”修改为“国际申请”的原因。

2.现阶段加强外观设计行政执法具有可行性

判断外观设计是否侵权的标准,与商标、版权保护对象十分相似,即是否相同或实质性相似以致于造成误认、混淆,这一判断由裁判者基于普通的、理性的消费者角度即可比较容易地做出。因此,与发明和实用新型的侵权判定者需要有一定技术背景、或者至少有技术人员的辅助有所不同,履行市场监管的普通行政执法人员即可以做出是否侵权的初步判断和查处,这一点与商标、版权的侵权判定和查处相类似。

当前《专利法》第四次修订中的一个焦点问题是:相关修改是否不恰当地强化了专利行政机关执法权?这个问题的争议会随着外观设计保护的单独立法迎刃而解;换言之,为加强对外观设计的保护,在侵权现象仍十分严重、司法渠道仍难以全面救济、行政执法并不需要高深的专业技术技能的情形下,现阶段强化行政执法机关对外观设计的执法权顺理成章。

从全国人大常委会的执法检查结果看,反映专利行政执法力度不足、不能有效制裁和震慑专利侵权行为、不能充分发挥快速解决纠纷和维护市场公平竞争作用的创新主体主要是中小企业,尤其是展会中侵权仿冒品轮番上场抢单、地区性大规模的对新式外观设计的跟风模仿等现象,都需要行政执法提供有效快捷的打击手段来制止对外观设计权利人潜在经济利益的侵占。中小企业是目前我国经济进入新常态后国家倡导的“万众创新”的主体,外观设计是现阶段这类创新主体在市场中能够生存和发展最需要得到有力保护的智力成果;同时,对于正处在萌发期的文化创意产业来说,外观设计是获得竞争优势的重要武器。将外观设计保护单独立法之后,可以设定司法保护与行政执法保护并重的规则,符合我国当前的产业发展需要。

当然,因为注册商标、正规出版或传播均经过主管机关一定程序的审查和核准,对持有商标注册证书和出版、表演、上映等各类传播许可证的人,行政执法者有理由推定其请求具有合法性;换言之,商标、版权行政执法都有其形式要件上的合法依据,采取相应执法行为不需要执法者结合其他复杂的证据作出到底是否侵权的判定[2],执法相对简单。另一方面,对于未经实质性审查的外观设计来说,如果拟通过的立法要赋予行政执法机构采取超出现行专利法规定的“责令停止侵权”之外的行政处罚措施来查处侵权,应当要求权利人出具权利实质有效的初步证明,即现行专利法中所称的外观设计“专利权评价报告”。这就要求做出创新外观设计的权利人事先获得外观设计权评价报告,据此获得行政执法的及时保护。

3.外观设计的保护范围和力度可以得到加强

此次《专利法》修订,涉及延长保护期、增加对部分外观设计的保护和增加国内申请优先权,这些都是有利于国内外观设计权利人的值得肯定的修订,也有利于与国际外观设计保护制度接轨。当然,具体加强保护的方式还可以探讨,比如保护期的延长问题,为了加入外观设计国际申请体系之《海牙协定》、为我国企业“走出去”提供便利条件,外观设计的保护期须达到该协定15年的要求;不过,结合我国具体情况,充分考虑不能获得著作权法保护的实用艺术品保护的需求,可以设定相对灵活的保护期以满足不同权利人的需要,比如可以规定“15+5+5”的保护期制度,对那些市场效益良好、设计精美、有生命力的外观设计提供最长为25年的外观设计保护期。另外,外观设计单独立法保护并不排除著作权法对构成作品的内容进行保护,不影响外观设计经过长期使用获得显著性后获得商标法对未注册商标的保护,不排除在反不正当竞争法中增加对生命周期极短的设计一定期间的禁止仿冒产品外观之规定的可能性。

总之,加强外观设计保护对鼓励创意设计、促进产品更新换代、提升产品和企业形象均有重要作用,鉴于外观设计与发明的明显差别,将外观设计保护制度独立出专利法十分必要,这将避免外观设计保护制度的完善进度因为整部专利法修订涉及诸多程序和实体的复杂争议造成的拖沓而受到影响。

4.外观设计单独立法可以率先引进权利无效抗辩制度

现有外观设计专利制度存在着一定弊端。2008年的《专利法》修订虽然对提高外观设计专利的质量起到一定作用,比如增加专利权评价报告、现有设计抗辩等,但仍未消除各界对外观设计专利质量低的印象。很多明显的、无创新的设计因非实质性审查的因素获得外观设计专利证书,之后在实施中产生纠纷的,按照现行专利法设定的程序,仍然与牵涉复杂技术因素的发明专利一样,理论上可以进入侵权─无效宣告民事、行政程序的纠缠或循环,无谓地耗费公共资源。事实上,即使是发明专利,在侵权诉讼中引进无效抗辩、使得法院可以在个案中否定明显无效的权利,从而拒绝对其提供救济,也是符合公平和效率原则的,而且因为法官不支持此类权利人的主张并不等于宣告权利无效,因此也并不违背司法与行政职能划分。当然,针对发明专利建立权利无效抗辩制度牵涉到审理法院在技术性判断职能方面的完善,牵涉到我国和记娱乐专门法院建设的规划和进展,对于和记娱乐专门法院建设的进一步规划应当尽快制定,限于篇幅,本文不再展开论述。

简言之,鉴于专利法的再次修订牵涉面广、主要修改内容争议较大,发明专利的侵权与无效确权程序的优化事关司法改革的整体部署,要一步到位在《专利法》第四次修订中引进无效抗辩制度可能性不大;相对而言,如果外观设计单独立法,则由于外观设计所涉及的技术因素并不那么复杂,法官对外观设计是否明显不符合授权要件之判断并不那么困难,因此在外观设计保护单独立法中率先设立权利无效抗辩制度不会引起太多争议。

(二)专利行政部门的职能定位需要结合国务院机构改革规划考虑

现行专利法规定国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作,统一受理和审查专利申请,依法授予专利权,这是符合建立专利制度的各国通例的。

送审稿增加了国务院专利行政部门“负责涉及专利的市场监督管理,查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为,建设专利信息公共服务体系,促进专利信息传播与利用”的职能。其中,“建设专利信息公共服务、促进专利信息传播与利用”突出了政府部门与时俱进的服务意识,此项增改并无不妥;但是,“负责涉及专利的市场监督管理,查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为”却明确赋予了国务院专利行政部门进行市场监管和行政执法的职能,而这项职能与现有的或将来可能划定给其他政府部门的职能交叉或重合。

1.专利行政部门的管理职能

专利行政部门行使专利行政管理职能理所当然。从其他国家的实践看,中央级的专利行政管理机构并无市场监管和行政执法职能,而中央级以下的政府部门也并未设立专门的专利行政管理或执法机构。依照国际通例,专利行政管理机构的职能通常包括:

(1)统一受理和审查专利申请,依法授予专利权;

(2)就国内外专利申请的授权、权利保护、注册登记等方面的事务做出决定,对已经授权的专利及其文件等出具证明文件;

(3)依照法律的具体规定和条款做出决定和参加相关诉讼程序;

(4)建立专利数据库并提供摘要查询、出版相关的公报;

(5)与相关政府部门合作起草关于和记娱乐的法律等规范性文件;

(6)参与国际相关机构活动,与他国和记娱乐主管部门商讨合作、推广关于和记娱乐保护的议题讨论并推动本领域研究工作、宣传教育培训等事项。

根据我国国情,以上这些职能可以归属于国务院专利行政部门;另外,鉴于目前国家和记娱乐局被确定为负责国家和记娱乐战略实施的协调工作,而且目前省及省以下的政府部门也陆续设立了一些对接机构,可以考虑维持现状保留这些机构的人员以协助当地政府统筹安排和记娱乐战略的实施,但不宜再增加其他职能和相应的编制。

2.专利行政部门的市场监管和执法职能

市场监管是指国家依法对市场交易活动进行监督管理,旨在维护合法经营和正当竞争的市场秩序、保障消费者权益;市场监管的内容是综合性的,涵盖了市场主体注册登记管理、城乡交易市场管理,商品质量、计量、价格管理,和记娱乐管理,广告管理,等等。行政执法是指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理权,贯彻实施国家立法机关所制定的法律的活动。从市场经济发展的历史看,国家的市场监管与行政执法职能往往是一体的,也即有监管权的行政机关也有相应的执法权。

现行专利法并未明确赋予国务院专利行政部门执法权,因此,送审稿增加“负责涉及专利的市场监督管理,查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为”的职能大大突破了现行法律框架。同时,现行专利法虽然规定了省级以下地方政府“管理专利工作的部门”负责本行政区域内的专利管理工作,但并未明确该部门指向某一具体的行政机关、从而保留了专利行政执法职能根据国家机构改革需要来配置的灵活性;而送审稿第3条则明确赋予“地方人民政府专利行政部门”在本辖区“依法开展专利行政执法,提供专利公共服务”的职能。这一修订的实质是设立地方各级专利行政部门并赋予其执法权,将原先地方政府单纯的“专利管理工作”职能大大扩张、且指定由地方各级“专利行政部门”行使。

3.增加专利市场监管、扩张专利行政执法职权的利弊

广义上说,行使专利权、侵害专利权或者假冒专利等都是进行市场竞争的手段;如果这些行为违反诚信等基本市场经济法律规则,构成非法经营、破坏正当竞争秩序,或者损害消费者权益的,在现有法律框架下,除了民事权益受损害者寻求司法救济,市场监管部门和行政执法人员为了维护社会主义市场经济秩序的目的也可主动介入查处。当然,由于发明专利往往带有技术因素,一般的监管和执法人员难以快速准确地做出侵权判定,现行专利法规定的行政执法仅针对假冒专利而扰乱市场秩序、欺骗消费者的行为是恰当的,法律如果明确授予行政执法部门查处发明专利侵权案件可能带来新的问题(外观设计侵权则不同,前面已述及;实用新型也宜适用单独的规定)。

申言之,由于发明专利的技术性和复杂性,除了明目张胆的侵权者被举报查处后主动承认的情形(在此情形下被控侵权人停止侵权和依照调解协议赔偿往往也无争议),行政执法人员均不宜对那些对专利权本身有质疑的被控侵权者直接采取行政强制措施;如果为保护一项具有不确定性的民事权利而采用对该权利有效性并无判断能力的公权力进行干预、查处另一平等民事主体的正常经营活动,可能会造成被控侵权人不可挽回的损失。

因此,针对发明和实用新型专利侵权,我国现行专利法规定管理专利工作的部门只有“责令停止侵权”的职权是恰当的。而针对外观设计专利,则其侵权假冒并不难判定;而且越是获得市场成功的外观设计,其是否被侵权假冒的判定越容易。实践中,侵权的外观设计产品往往会造成消费者误认混淆,因此外观设计侵权必然不仅损害权利人的利益,也会侵害消费者利益,赋予行政机关主动查处外观设计侵权行为并赋予其采取相应的行政强制措施并无不妥。从这个意义上说,送审稿所涉及的加强行政执法权的规定应用到外观设计保护上是可行的,但这一目的通过外观设计保护专门立法来实现更为理想。

4.与我国市场监管和行政执法体系改革的衔接

在我国和记娱乐战略推进过程中,虽然现阶段和记娱乐行政执法仍需要加强,但应当结合整个国家依法治国蓝图顶层设计的思路考虑。在党和国家依法治国方略的最新部署中,在“深入推进依法行政,加快建设法治政府”的框架下对行政执法提出的改革措施包括:减少层次、整合队伍、提高效率的原则,合理配置执法力量,推行跨部门综合执法[3]。可见,在和记娱乐行政执法领域,将来的改革方向也应当是综合执法资源,提高执法效率。

事实上,这一思路早在沿海经济相对发达地区以机制改革、经济新区、自由贸易区等试点方式得到体现。比如,2009年8月通过的《深圳市人民政府机构改革方案》组建了“市场监督管理局”,统一承担原工商局、质量技术监督局、和记娱乐局以及卫生局餐饮环节的食品安全监管职责。在2013年底党和国家明确市场监管体制改革的方向后,上海自贸区开展了综合执法体制改革,由自贸区管委会统一执行专利、著作权的行政执法工作。2014年7月,国务院发布了《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》,提出“不同部门下设的职责任务相近或相似的执法队伍,逐步整合为一支队伍”的目标;近年来,广东、福建、天津等自贸区借鉴上海经验,陆续整合了试验区内和记娱乐管理和行政执法功能。

由于历史原因,我国的和记娱乐主管行政机关的管理和执法职能目前是合二为一的,但这并不意味着要进一步强化这种绑定。和记娱乐行政执法的职能从本质上说是政府依法承担的和记娱乐保护职责,具体由哪一个机构来执行可以由政府统筹安排。整合和记娱乐行政执法职能会起到强化和记娱乐行政保护、提高执法效率和水平的作用,因为建立一支拥有统一执法权的专门和记娱乐执法队伍可以集中原有的执法力量,有效打击侵权盗版和假冒等违法活动。对于目前的和记娱乐主管行政机关,则应当强调其提供专业化公共服务的职能,即通过优化申请及授权、确权、备案等专业性活动的程序为创新者提供便利,提高和记娱乐审查质量以促进创新;其他的管理、服务性职能也可以进一步拓展,比如与和记娱乐相关的竞争秩序监管、专题研究指南的制定、政策宣传、信息集散与提供、公众教育、配合相关部门的执法和司法活动、对涉及公共秩序和公共利益的和记娱乐事项进行决策,等等。

简言之,送审稿需要谨慎考虑增设省级以下专利行政部门的必要性,并将加强专利行政执法的具体改进措施放到更宏观的和记娱乐体制机制改革大局中考虑。

三、送审稿的相关条文及具体修改建议

关于送审稿条文的修改建议涉及很多具体内容,本文仅结合前面论述的两个重要方面提出对送审稿中相关条文的修改意见。

(一)外观设计制度的进一步完善

本文认为,将我国现行专利法体系中的外观设计单独立法保护更理想,总体方案前面已经述及。送审稿第2条、29条、42条也是关于外观设计制度的修改,本文同意增加局部外观设计保护和国内申请优先权的规定、也同意延长外观设计保护期限。

1.增加局部外观设计的保护

局部外观设计,也叫部分外观设计,指以线条、轮廓、色彩、形状、质地以及材料本身的装饰结果等组合设计而成的产品局部外观。就我国已有的一些讨论来看,结论几乎都是我国专利法不保护部分外观设计[4],由于2008年的《专利法》修订并未涉及局部设计的问题,这一结论至今适用。另外,SIPO2010公布的现行《专利审查指南》中,也有“产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计”,例如袜跟、帽檐、杯把等,属于不授予外观设计专利权的情形之规定[5]。

另一方面,尽管专利法及其配套法规、规章没有关于对产品的一部分进行改进作出的新外观设计是否可以受到保护的明确规定,但在实践中,很多外观设计申请人是在已有产品形状、图案、色彩的基础上,对产品的某些局部外观进行改进,并就这种有局部新设计的产品申请外观设计专利并获得授权的,比如按键布局形状有新颖性但其它部分属于常见设计的手机、仅有笔夹部分不同于现有设计的圆珠笔、把柄形状新颖而其它部分很普通的茶杯,等等。值得注意的是,随着电子产品外观设计保护需求的发展,2014年SIPO通过了对《专利审查指南》相关规定的修改,增加了对图形用户界面的保护[6];即使该修改强调申请图形用户界面外观设计专利应当“提交整体产品外观设计视图”,但实际上图形用户界面设计在现实中仅能成为电子产品的一部分而非产品全部。因此,本文认为,不能就袜跟、帽檐、杯把、电子图形用户界面等无法与产品分割使用的部分本身向SIPO提交外观设计专利申请,因为它们显然不属于外观设计国际分类中的“产品”;但是,拥有这些局部创新设计的袜子、帽子、茶杯、图形界面等是可以申请外观设计的。为避免法律没有明确规定可能导致的理解不一致,有必要在《专利法》(或单立的《外观设计保护法》)中明确对局部外观设计的保护。这样,《专利审查指南》(或《外观设计审查指南》)也可以做出相应修改进一步明确,比如删除可能让人误解为不保护局部设计的规定,允许我国申请人采取与国际上其他国家一致的做法准备申请文件,即以虚线表示现有设计、以实线表示所申请保护的创新局部设计、虚实结合表示产品整体外观。

2.外观设计保护期的设定

外观设计的经济价值和在市场竞争中的重要性毋庸赘述,苹果和三星公司的全球外观专利诉讼已经为此作了最好的演示[7]。不过,考虑到不同产品的生命周期不同,其对外观设计保护期的要求也不同,统一规定一个较长的保护期并不一定符合产业需求。从国际上看,设计业相对发达的国家立法规定的外观设计保护期较长,比如法国可以续展到50年,英国是25年,德国是20年,意大利、日本、韩国等都是15年,美国是14年。另外,其他很多发展中国家选择的最长保护期也是15年以上,比如巴西是25年,印度、俄罗斯、南非最长都到15年。可见我国外观设计专利保护期限与大多数国家相比较为短暂。对此,本文前面建议我国对外观设计保护期宜适当延长。本文认为,外观设计专利权(若单独立法可直接称外观设计权)的保护期应规定为15年,期满可以续展,每次可续展5年,最长不超过25年。

(二)专利行政管理机关的职能定位

送审稿第3条增加了国务院专利行政部门的职能,提出设立地方管理专利工作部门并赋予其职权,此规定涉及国家机构职能的调整和划分等问题,属于需要结合国家改革全局通盘考虑的内容。鉴于相关讨论仍未有比较一致的结论,建议删除该条的修订内容。相应地,在第七章“专利权的保护”一章中,关于专利行政部门查处专利侵权的新增规定也须拆解且部分删除,即,如果外观设计单独立法,加强外观设计保护的行政执法内容可以增加,若《专利法》修订不分出外观设计,则应当明确行政强制措施不针对发明和实用新型专利。

关于送审稿第60条,建议不明确“专利行政部门”,以便预留将来行政管理与执法职能分离和综合执法改革的可能性、灵活性;建议行政执法部门对群体侵权、重复侵权的查处权仅限于权利人能提供专利权评价报告前提下的外观设计侵权案件。当然,此项修改也可以通过外观设计单独立法完成。

建议删除第61条,理由同第60条,即不应明确执法者为“专利行政部门”;同时,对行政执法部门主持下形成的赔偿额调解协议反悔的事实,可在最终被人民法院判决侵权和赔偿后记入不诚信记录,但此条赋予调解协议的强制执行效力与民事诉讼法的原理不符。也即,可考虑改为:“调解协议达成后,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的, 对方当事人可以向人民法院另行起诉。一方当事人拒绝履行或者未全部履行调解协议的情况可以记入本法第XX条规定的专利信用信息档案。”


注:

[1]“送审稿及其说明”参见国务院法制办网站主页左侧的“草案意见征集公告”栏目:网址:http://www.chinalaw.gov.cn/,最后访问日期:2016年1月。
[2]《商标法》中工商行政管理部门有权查处的侵权行为都是第57条所列的“侵犯注册商标专用权”行为,可以查处的其他行为如冒充注册商标、滥用驰名商标字样、不按规定使用注册商标等,均不涉及复杂的商标侵权判定或注册使用纠纷;《著作权法》第48条明确的版权行政执法的对象,无论是出版发行、表演上映,还是网络传播,都是需要相关主管部门批准的行为,单纯的著作权民事侵权行为(比如琼瑶诉于正案所涉及的抄袭、或不经许可的改编、不支付相关报酬等)均不是版权行政执法的对象。
[3]参见2014年10月23日《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第三部分。
[4]参见刘桂荣:《关于部分外观设计的探讨》,载《和记娱乐》2004年第3期。
[5]SIPO《专利审查指南》第一部分第三章,7.4(3),国家和记娱乐局令第55号,2010年1月21日发布;此后该指南于2013、2014年,均两次修改未涉及此项规定。
[6]参见国家和记娱乐局令第68号,2014年3月1日发布。
[7]参见王康:《三星PK苹果,科技巨头们急了》,载《中国和记娱乐报》2016年1月27日,第5版。


2016-04-01 《和记娱乐》杂志 中国和记娱乐研究会

中国和记娱乐司法保护网(知产法网)主编


蒋志培 中国人民大学法学博士,曾在英国伯明翰大学法学院、美国约翰马歇尔法学院任高级访问学者,中国人民大学法学院、北京外国语大学法学院兼职教授,中国和记娱乐司法保护网主编、国家社科基金评审委员会专家,最高人民检察院民行诉讼监督案件专家委员会委员,2014年、2015年受美国约翰马歇尔法学院、中国驻加拿大使馆和加方科技部邀请参加和记娱乐法律和创新论坛并演讲,2013年12月获得中国版权事业卓越成就奖。